Что сейчас больше всего заботит дистрибьюторов: форс-мажор и неисполнение заключенных контрактов

24 мая в Москве прошел технологический форум «Стратегические сессии OCS», собравший профессиональных игроков отечественного ИТ-рынка со всей России.

Открыл встречу Андрей Голышкин, вице-президент, член совета директоров компании OCS Distribution. Участники с большим вниманием отнеслись к этому выступлению, поскольку многих волновал вопрос, как себя чувствует дистрибуция в новых условиях. Высокая степень неопределенности волновала очень многих. Удается ли дистрибуторам наладить новые каналы доставки ИТ-продукции, заключить новые соглашения с азиатскими компаниями, подобрать вместо продукции ушедших с рынка или приостановивших поставки компаний адекватные продукты? Андрей остановился на трех пунктах дистрибуции: на контрактах с вендорами, логистических цепочках и сложностях работы с финансовыми структурами.

Де-юре все контракты с вендорами работают, они не терминированы, однако де-факто вендоры заморозили действие контрактов, и их будущее неясно. Тем не менее, в этих условиях нужно продолжать работать и выполнять свои обязательства, осваивать новые рынки, искать новых поставщиков, развивать отношения с отечественными производителями. Сейчас с Европой у нас нет ни железнодорожного сообщения, ни автомобильного грузового. Также есть сложности с поставками товаров морским транспортом. Российские суда не могут заходить в европейские порты. Зарубежные перевозчики не работают с Россией. Все давно привыкли работать с консолидационными складами. Любое оборудование, которое было произведено в любой стране, традиционно двигалось по налаженным логистическим цепочкам в Европу. У нас есть достаточно короткое транспортное логистическое плечо. И только если мы заказывали какое-то сложное оборудование, то начинали отслеживать его прямо с завода. Но эти времена закончились. Логистика из Европы, повторяю, фактически не работает.

Мы ищем новые пути, налаживаем новые цепочки. В частности, умеем теперь возить товары через Гонконг, доставлять их самолетами через Дубай, активно работаем через Казахстан. Если у заказчика есть проект, который нужно срочно “протащить” из Тихоокеанского региона, мы обязательно придумаем, как это сделать. Сегодня пока еще это “подъем солнца вручную”. Дистрибьютору приходится делать каждый проект как в первый раз. OCS вынуждена выстраивать всё: от новой контрактной базы до новых компаний. За последние два месяца мы запустили шесть проектов за рубежом – это и новые способы доставки, и новые партнеры. Но постепенно, день за днем, это перерастает из состояния форс-мажора в состояние нового технологического процесса.

Теперь о трудностях работы с банками. Сложно устроить геополитическую блокаду России, используя методы перекрытия всех границ – с Европой у нас их только около 7%. Гораздо проще устроить нам финансовую блокаду: запретить движение денег, отрезать корсчета. Скажем, две недели назад многие крупные российские банки потеряли корсчета в евро – ведущие европейские и американские банки прекратили работать с нами. Но у нас есть выход и из этой ситуации. Санкции касаются всех и каждого. Каждый из нас, кто делает что-то на российском рынке, так или иначе сталкивается с ограничениями.

Неопределенность форс-мажора. Если логистику, новые контракты, движение денег мы как-то все вместе смогли переориентировать, перезапустить и вывести в текущий режим работы, то форс-мажор и техподдержка остаются в той зоне, которая на данный момент не определена. У государства нет позиции: ни у Минпромторга, ни у Минцифры на данный момент нет никакого решения, каким образом относиться к этому вопросу. Мы пока не смогли получить ответ на прямо поставленный вопрос: каким же образом компания будет юридически регулировать обязательства, обозначенные в области техподдержки?

Мы проделываем огромную работу в направлении техподдержки. Многие из вас довольно успешно пытаются осуществлять техподдержку своими силами. В OCS сформирована рабочая группа, которая также этим занимается. Но это по-прежнему одна из тех зон неопределенности, которая на нас будет давить, и я думаю, что решать этот вопрос мы будем еще два или три года. Если сейчас крупнейшие заказчики начнут на нас давить, мы должны быть едины в логике взаимоотношений с рынком. И должны каждый раз искать решения, каким образом мы можем выполнить эти обязательства, либо вступить в переговорные отношения и договориться о том, как мы будем жить в этой новой реальности.

Но есть и хорошая новость. Давно не было такого количества заказов, которые потенциально могут “срастись”. Рынок жив, и на рынке есть деньги. Рынок жив, он перестает быть рынком заказчика и становится рынком поставщика. Сегодня заказчики приходят и говорят: «Ребята, спасите, у нас всё валится, давайте найдем российское решение, что-то придумаем! Наш ЦОД висит на волоске». На рынке есть деньги и активный покупатель, мы обязательно найдем то, что можно предложить этому рынку.

Сейчас мы сосредоточены в первую очередь на поддержке российского производства. Безусловно, для российских вендоров это шанс. Это возможность показать решения – не просто копии зарубежных продуктов, а собственные полноценные разработки, во многом уникальные, действующие, эффективные, интересные. И компания OCS делает всё от нее зависящее для поддержки российского производителя. Мы верим в это направление и готовы прикладывать все свои силы – от логистики до финансов, от юридической поддержки до предоставления доступа к каналу для российских производителей. На данный момент у нас в портфеле их более 50, и мы верим, что их количество будет расти. В первую очередь я бы хотел сказать спасибо двум компаниям, которые являются нашими суперстратегическими партнерами. Это «Аквариус» и КНС (бренд Yadro).

Мы, безусловно, ориентируемся на новых поставщиков из Тихоокеанского региона. Есть интересные решения, которые годами не выходили на наш рынок. Мы сейчас в значительной степени работаем над тем, чтобы привести на рынок те компании из Тихоокеанского региона, которые мы пока не знаем. Мы ищем новых поставщиков, мы их приводим, мы готовы предоставлять им канал, мы готовы быть площадкой для того, чтобы они приходили через нас на рынок, и у нас это уже неплохо получается.

Наш собственный проект – компания «Нерпа» – выходит на проектную мощность. Мы можем предложить на данный момент ПК, СХД, серверы. Складские запасы дистрибутора позволяют принимать заказы с гарантированным сроком их исполнения. Мы осуществляем тестирование, наладку, оказываем помощь в сертификации, обучаем и устанавливаем. В общем, полный комплект. Нужно действовать здесь и сейчас! Кризис открывает новые возможности для быстрых, напористых, смелых, для тех, кто не сложил руки.

Затем с докладом «Форс-мажор и санкции» выступил Максим Сыромолотов, директор юридического департамента OCS Distribution:

«В настоящее время нет гарантийной поддержки привезенного оборудования, договора зависли. Что делать? Можно обратиться к такому понятию, как форс-мажор, то есть возникновению обстоятельств непреодолимой силы, которые нельзя было предвидеть. При наступлении форс-мажора можно не отвечать за исполнение обязательств, а значит, не надо платить пени, штрафы, компенсационные платежи. Но подтвердить наличие форс-мажора – задача нетривиальная. Какие сейчас есть обстоятельства, которые можно использовать при таких доказательствах?

Есть акты иностранных государств, которыми введены санкции. Надо доказать наличие причинно-следственной связи с ними, то есть что именно санкции не дают исполнить обязательства. Но при наличии параллельного импорта невозможность поставки оборудования ушедшего вендора доказать будет достаточно сложно. Суд может возразить, что надо было купить это оборудование на локальном рынке.

Есть еще аспект, касающийся и непричастности стороны к созданию обстоятельств непреодолимой силы. Например, если сама организация перестала работать в России, она не может ссылаться на форс-мажор. И важно доказать, что сторона, которая находится в неисполнении, ведет себя добросовестно, пишет объясняющие письма, предлагает какие-то компромиссные пути исполнения. Сейчас таких действий со стороны вендоров не видно, а значит, российские юрлица вендоров не смогут защититься форc-мажорными обстоятельствами при неисполнении договоров.

Всё намного сложнее при работе с иностранной компанией вендора, поскольку иностранное право не всегда предусматривает концепцию форс-мажора, надо внимательно смотреть условия договора.

Форс-мажор не «убивает» обязательство. Если форс-мажорные обстоятельства со временем отпадают, то обязательства должны быть исполнены в дальнейшем. Например, вам продали сервисный контракт на три года, но вендор сначала приостановил работу в России, а через какое-то время возобновил. Что произойдет с сервисным контрактом? На какой-то срок надо удлинить этот контракт? Или вендор должен будет как-то компенсировать свое отсутствие в стране? К сожалению, судебная практика в таких ситуациях не выработана и однозначных ответов на эти вопросы нет.

При форс-мажоре важно внимательно изучить договор, поскольку условия форс-мажора зачастую автоматически оговариваются в нем, но никто их обычно не читает. Например, в договоре может быть указано, что должен быть сертификат торгово-промышленной палаты, а эта организация сейчас сертификаты почти не выдает. Скажем, торгово-промышленная палата Московской области выдает сертификаты по техническому обслуживанию программного обеспечения, а торгово-промышленная палата Москвы их не дает. В договоре может быть написано, что в случае форс-мажора вы в течение трех дней должны другой стороне отправить уведомление, а если не отправите, то не вправе ссылаться на форс-мажор. Часто в этой же формулировке есть право «убить» обязательство. Скажем если форс-мажорные обстоятельства не отпадают 3 месяца, то в этой ситуации можно попросить прекратить обязательства, заказчик в соответствие с этим условием должен пойти вам навстречу.

Санкции в России начались после 2014 года, и уже есть судебная практика. Так, одни судебные решения определяют, что при форс-мажоре вы не должны отвечать за неисполнение, в то время как другие твердят обратное: санкции принимались и ранее, вы должны были заложить в свою бизнес-модель вероятность наступления санкций, поэтому это ваши проблемы. Например: если у вас нет денег – это не форс-мажор, если заказчик с вами не рассчитался – это не форс-мажор, если вы не можете купить какие-то компоненты – это тоже не форс-мажор, и т. д. Весь этот комплекс причин заставляет усомниться, что форс-мажор является хорошим инструментом в текущей ситуации.

Если же речь идет о какой-то сложной технической поддержке или о поставке глобальных систем, здесь можно сослаться на невозможность исполнения обязательств, кроме того, этот инструмент хорошо сочетается с форс-мажором. Скажем, некоторое время действует форс-мажор, вы извещаете своего заказчика, ведете себя с ним добросовестно, рассказываете о ваших проблемах, – такая переписка в суде будет иметь большое значение. Например, через три месяца вы всё так же не можете исполнить обязательства, пишете заказчику, что не можете исполнить обязательство, если заказчик не соглашается, можно пойти в суд. Там вы докажете, что не можете исполнить обязательство, и предоставите переписку: например, что не можете купить какие-то компоненты на локальном рынке, не можете оказать сервисную поддержку высокого уровня. И суд, по-хорошему, должен такое обязательство прекратить. Пока нет вала подобных исков, сформированной судебной позиции по этим вопросам за последние три месяца тоже не появилось, но, думаю, таких дел будет немало. Здесь, повторяю, важен фактор непредвиденности; если же вы могли предвидеть, что обязательства нельзя исполнить, то есть, «входя» в договор, понимали, что такой риск есть, то в суде такое не сработает.

Еще один финансовый инструмент – существенное изменение обстоятельств, который также позволяет расторгнуть договор или отменить некоторые указанные в нем обязательства. В последнем случае суд может распределить убытки, «размазать» их по заказчику и исполнителю, если сочтет это справедливым при условии, что стороны очевидно не рассчитывали на такое изменение обстоятельств.

Есть директива правительства советам директоров крупных гос.заказчиков не подавать претензий в течение 2022 года. Ряд банков и крупных компаний, таких как ВТБ, Росатом, РЖД и др., в этом году не будут взыскивать пени и штрафы с исполнителей, но ничто им не помешает сделать это в следующем году.

Еще одна сложная ситуации:. тендер выигран до 24 февраля, но заказчик настаивает на заключении договора, а исполнитель считает, что не сможет его исполнить – привезти оборудование или предоставить ПО. Некоторые компании, столкнувшись с такой ситуацией, решили: если мы не заключим такой договор, то будем правы. Однако если закупка проходила по ФЗ 223 или 44, то такие заказчики наверняка попадут в список недобросовестных поставщиков и будет через суд мучительно оттуда выбираться. Для бизнеса это очень плохо. Можно заключить договор, но в этом случае нельзя будет потом говорить о непредвиденности, ссылаться на существенное изменение обстоятельств и на форс-мажор. На текущий момент эта проблема остается актуальной.

Кроме того, депутат Госдумы Павел Крашенинников предложил законопроект, тезисы которого повторяют идеи форс-мажора и невозможности исполнения, при этом там указано, что санкции являются тем триггером, который позволяет использовать эти нормы. Это не названо напрямую форс-мажором. И, если законопроект будет принят, то вероятно можно будет обойтись без ссылки на нормы договора, регулирующие форс-мажор. Тем не менее очень много неясностей, как суды это будут рассматривать: как частные нормы форс-мажора и невозможность исполнения, или же как отдельный институт, способный помочь компании избежать ответственности за неисполнение обязательств?

Суть законопроекта: если невозможность временная, то обязательства не прекращаются и неустойки, пени и штрафы не начисляются, а если невозможность окончательная, то обязательства прекращаются. Данный законопроект имеет и обратную силу: если его примут, он будет применяться как в отношении обязательств, с 24 февраля, так и до этого срока.

В то же время Минфин считает, что принятие этого законопроекта повлечет неисполнение госконтрактов, в частности срыв гособоронзаказов. Документ уже больше месяца проходит стадию первого чтения в Госдуме – с нетерпением ждем его итогов».